[인터뷰] '착한법' 조용주 공동대표 "조작기소 특검, 사법권 무력화 노리는 위헌적 시도"

"대통령 사건 셀프 공소취소, 헌법상 평등권·사법권 독립 정면 침해"

"그 누구도 법 위 존재할 수 없어…법 정한 절차 따라 재판 받아야"

"파견 검사 정권 바뀌면 희생양 우려…법왜곡죄·직권남용 면키 어려워”

사단법인 '착한법 만드는 사람들(착한법)'의 공동대표 조용주 변호사(법무법인 안다).ⓒ 김남하 기자

더불어민주당이 추진 중인 이른바 '조작기소 특검법'을 둘러싼 법조계의 우려가 최고조에 달하고 있다. 특히, 해당 특검법이 법치주의의 근간을 흔들고 특정인을 위한 처분적 법률로 전락할 것이라는 목소리가 잇따르고 있다. 특별검사가 재판 중인 사건의 공소를 취소할 수 있도록 한 권한은 헌법이 보장한 권력분립과 사법부의 심판권을 무력화하는 행위이며 향후 헌법재판소에서 위헌으로 결정될 가능성이 높다는 지적이다.

변호사 200여명이 소속된 사단법인 '착한법 만드는 사람들(착한법)'의 공동대표 조용주 변호사(법무법인 안다)는 이번 특검법에 대해 "그 누구도 법 위에 존재할 수 없다는 평등의 원칙을 저버린 특혜"라고 규정했다. 조 대표는 특히 특검이 새로운 증거 없이 공소취소를 강행할 경우 해당 특검과 수사팀 역시 법왜곡죄나 직권남용죄의 처벌 대상이 될 수 있다고 경고했다.

또한, 정권 교체 시 파견 검사들이 정치적 희생양이 될 수 있다는 우려로 인해 실제 수사팀 구성 자체가 어려울 것이란 전망도 내놨다. 7일 조 대표를 만나 조작기소 특검법의 위헌성과 법리적 결함, 사법 체계에 미칠 파장 등에 대해 자세한 이야기를 나눴다. 다음은 조 대표와의 일문일답.

사단법인 '착한법 만드는 사람들(착한법)'의 공동대표 조용주 변호사(법무법인 안다).ⓒ 김남하 기자

Q. 특검법 통과 시 위헌심판 대상 포함 가능성 및 인용 여부를 짚어주신다면.

"특별검사가 대통령과 관련된 재판진행 중인 사건에 대하여 공소취소할 권한을 부여받아 공소취소를 할 수 있다면 이는 우리 헌법상의 권력분립 및 사법권의 독립을 보장한 조항에 위배된다. 법원의 판단에 들어간 사건에 대하여 입법부가 특별한 법을 만들어 그 사건에 대하여 새로운 처분을 한다는 것은 법원의 심판권을 침해하는 행위다.

또한 특정인이나 특정 사건에 대하여 입법으로 어떤 처분을 한다는 것은 처분적 법률을 제정한 것으로 일반성과 추상성을 가져야 할 법의 기본원칙에 위배되고 평등권을 침해하는 것이다. 법치주의를 표방하는 헌법에서 어떤 특정인을 위하여 법률을 제정하고 특혜를 보게 한다면 그것은 헌법의 평등권 위반에 해당한다. 그 누구도 법의 위에 존재할 수 없고, 법이 정한 절차에 따라 재판을 받고 억울한 경우에도 시스템 안에서 움직여야 한다.

이러한 법률이 제정될 경우 검사에 의하여 권한쟁의심판이 가능하나 지금 상황에서는 이루어지기 힘들고, 재판을 진행하는 법원이 위헌법률심판 제청을 해서 헌법재판소가 위헌여부를 판단할 것이고, 그 사이에 재판은 중단될 것이다. 우리 헌법재판소의 판례를 보면 사법권의 독립과 권력분립을 엄격히 해석하고 있어서 이러한 처분적 법률이나 평등권을 침해하는 법률에 대하여는 위헌으로 판단할 가능성이 높다."

Q. 특검 활동에 대한 '법왜곡죄' 적용 및 법적 책임 가능성이 있을지.

"특별검사가 이미 진행 중이거나 진행했던 재판과 다르게 해석하고 조사하여 처분을 하는 경우 직권남용권리행사방해죄에 해당하고, 새로이 제정된 형사사건에 대하여 판사나 검사가 법을 부당하게 적용하여 당사자에게 유리하게 한 행위에 해당하면 법왜곡죄로 처벌될 수 있다.

특별검사가 새로운 중요한 증거를 찾아서 공소취소를 하는 경우에는 법왜곡죄로 처벌되지 않을 가능성도 있으나, 검찰의 수사와 다른 특별검사가 이미 많은 수사를 한 사건에 대하여 새로운 증거도 없음에도 불구하고 새롭게 해석하여 공소를 취소하는 경우 이에 대한 형사적 책임 여부에 대한 판단은 뒤따를 수밖에 없다."

Q. 기존 수사팀의 정당성을 전면 부정하는 특검에 파견 지원할 검사나 수사관이 과연 있을지.

"특검에 자원하여 파견되는 검사가 있을 수는 있겠지만, 대다수의 검사들은 특검에 가서 법왜곡죄나 직권남용권리행사방해죄에 해당할 수 있는 행위를 선뜻 하기 위해 자원하기는 어렵다고 보인다. 검사에 대하여 검사동일체원칙이 없어졌다고 하더라도 다른 검사가 한 처분에 대하여 특별한 사정없이 공소취소를 할 검사는 없다.

또한 정권이 바뀌거나 정부도 입장이 바뀌는 경우에는 특검에 파견된 검사는 희생양이 될 수도 있다. 공소취소를 위한 특검은 파견될 검사가 없어서 업무를 제대로 처리하지 못할 가능성이 높다."

Q. 형사소송법 위배 및 헌법적 가치 상충에 대한 종합적 견해를 간략히 정리해주신다면.

"특정인이나 특정 사건에 대하여 특별검사가 공소취소를 한 사례는 없다. 공소취소는 형사소송법상 검사의 고유 권한으로서 재판 중인 사건에 대하여 공소 취소할 사유가 발생할 경우 조직 내에서 승낙을 받고 공소취소를 하고, 법원은 공소취소할 사안이 명백할 경우 공소기각을 한다.

재판중인 사건에 대하여 특별검사를 통하여 공소취소를 하는 것은 기존 절차인 검사를 통한 공소취소를 할 수 있음에도 불구하고 다른 방법을 강구하는 것으로, 위헌적이고 위법적인 행위이다.

처분적 법률에 대하여 법원이 이를 수긍하고 재판하기도 어렵고, 헌법재판소도 이러한 법률을 합헌으로 인정할 경우 두고두고 역사에서 나쁜 평가를 받게 될 것이다. 그 누구도 공소취소를 하거나 재판을 하고 싶지 않은 사례다.

만약 항소심의 사건도 공소취소를 한다면 공소취소는 1심까지만 허용하는 형사소송법의 원칙에 특혜를 준 것이므로 이것도 할 수 없다. 검사는 기소에 대하여 재량권을 가지고 있고, 입법부가 공소를 취소하라고 명령할 수도 없다. 우리나라 형사소송법 체계에 맞지 않고, 특정인을 위한 평등에 반하는 행위로서 헌법적으로 인정될 수 없다.

모든 일은 합리적이고 법에 맞게 누구나 다 평등하게 진행되어야 타당성을 인정받는다. 헌법상 삼권분립과 사법부 독립을 보장하기 위해서는 현재 제도를 이용하여 재심절차를 이용하는 방법으로 다투어야 한다.

이러한 제도를 허무는 사람이 권력자라고 한다면 다음에도 다른 권력자는 이 선례를 이용하여 자신이나 자신의 세력들의 범죄행위를 특검을 통해서 없애려고 할 것이다. 그래서 특검을 통한 공소취소는 우리나라 법치를 허물고 특권세력을 인정하는 것이므로 도입되어서는 안 된다."